WIE het inkomen krijgt, moet het aangeven, en betaalt er de belasting op. Hij is het die recht heeft op vermindering ingevolge een verdrag tot vermijding van dubbele belasting. Dat lijkt simpel, maar het geeft aanleiding tot heroïsche discussies in de internationale rechtsleer: wie is de genieter van het inkomen? In Fisk. internat. nr. 272 staat een grondig artikel van Luc De Broe.

De feiten van de ,,Indofood'' case waren de volgende. Een Indonesische vennootschap ontleende geld aan haar dochter op Mauritius, die hiervoor een obligatielening uitgaf. Op Mauritius zijn interestbetalingen vrij van bronbelasting en ook de Indonesische vennootschap moest maar 10 procent bronbelasting inhouden op de interest (i.p.v. 20 procent), op grond van het verdrag. Dat verdrag werd opgezegd, en de lening kon in dit geval op grond van het contract vervroegd terugbetaald worden, tenzij er 'een redelijk alternatief' gevonden kon worden. De bank stelde daarom een Nederlandse tussenvennootschap voor, maar dat werd niet aanvaard, en dus kwam de zaak uiteindelijk voor de rechter: niet in Indonesië, maar voor het High Court in Londen, de rechtbank die in de leningovereenkomst aangeduid was. Die moest immers beoordelen of er een redelijk alternatief aanwezig was, zo niet kon de lening terugbetaald worden.

Het High Court oordeelde vrij juridisch dat een Nederlandse vennootschap het verdrag zou kunnen inroepen: zij zou de werkelijke genieter van de inkomsten zijn. In beroep oordeelde het Court of Appeal er anders over, onder meer omdat de betalingen rechtstreeks gebeurden vanuit Indonesië naar de obligatiehouders, en dat de Mauritiusvennootschap dus genegeerd werd. Als dat ook met de Nederlandse vennootschap gebeurt, dan kan het Nederlandse verdrag niet worden ingeroepen, aldus het Hof. De werkelijke genieter is hij die ,,het volle recht heeft om direct van het inkomen te genieten", en daarom moet men de feiten nagaan.

De feiten doen denken aan de rechtspraak bij ons over de onderhuur (Cass. 21april 2005, TFR 2005, 1014) : als de partijen de juridische verhoudingen niet respecteren, dan kunnen ze er ook de voordelen niet van eisen. Voor de rest komt het mij voor dat ook de Engelse rechters vrij juridisch redeneren: wie het inkomen kan opeisen, zonder het (als dusdanig) weer te moeten afgeven, is er genieter van. Ook onze minister van Financiën lijkt zo te redeneren: in het oude commentaar op de overeenkomsten stond dat de genieter de eigenaar of vruchtgebruiker van de activa is, en in een recente parlementaire vraag oordeelde hij in dezelfde zin: alleen als de holding als tussenpersoon optreedt voor de juridische eigenaar van de aandelen, kan hij het verdrag niet inroepen.

Het is interessant om te zien hoe rechters, ministers van Financiën en auteurs over de hele wereld zich buigen over de interpretatie van dergelijke fundamentele begrippen: wie is de genieter van het inkomen? Op dit ogenblik waait de wind veeleer uit de juridische richting: men moet nagaan wie het inkomen kan eisen, wie een rechtsvordering kan instellen om het te krijgen.

De juridische aanpak van de minister heeft wel tot gevolg dat er meer rechtszekerheid is: het volstaat de contracten te controleren. Op een ogenblik dat België weer wat attractiever wordt voor buitenlandse investeerders, dankzij de notionele interestaftrek (NIA), is die houding dus mooi meegenomen.

Rik Deblauwe is advocaat bij Tiberghien advocaten.